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92號文和192號文之后,PPP再談判勢在必行

發布日期:2017-12-12來源:網絡來源編輯:張繼蕊

[摘要]

   一、新政之下,PPP再談判勢在必行

  2013年起,中央大力推廣政府和社會資本合作模式(以下簡稱“PPP模式”)。盡管PPP模式在解決基礎設施與公共服務的供給方面發揮了巨大的創新作用,但一些地方濫用PPP、甚至借PPP變相融資等不規范操作的問題日益凸顯,加大了地方政府隱性債務風險。[1]

   在此背景下,財政部于11月10日發布《財政部辦公廳關于規范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(以下簡稱“92號文”),通過項目庫全面整頓PPP項目;國資委于11月17日發布《關于加強中央企業PPP業務風險管控的通知》(以下簡稱“192號文”),嚴格規范中央企業參與PPP項目。此外,一行三會等于11月17日發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見(征求意見稿)》,對PPP融資提出更高要求;中國證券投資基金業協會會長在12月2日第四屆中國(寧波)私募投資基金峰會上發表《防范利益沖突 完善內部治理 推動私募基金行業專業化發展》的主題演講,表示將加強私募基金登記備案管理,直接形成對基金參與PPP項目融資的限制。

   至此,近期密集出臺的文件分別以項目庫、央企、資管產品和基金備案作為抓手,全方位實現對PPP項目的嚴格管控,可謂“重拳出擊、拳拳致命”。在92號文和192號文明確提出新要求,要求“清退”“整改”“協商談判”“停止”的情況下,相關主體亟需糾正PPP項目中的各項違法、違規操作,這必將涉及針對PPP合同、融資協議、施工合同等合同文件的修改。對于已經簽訂上述合同的項目,變更合同應由當事人協商一致,即需要再次進行談判——這使我們不得不關注PPP項目中的再談判問題。因此,什么是再談判、什么情況下能夠進行再談判、92號文和192號文對哪些內容提出了再談判要求,是我們希望通過本文幫助回答的問題。

   二、PPP再談判制度概述

   (一)再談判的概念

   再談判主要是指在PPP合同簽訂后,由于原合同設計存在漏洞或突發事件造成重大影響等原因,合同雙方在覆蓋范圍、服務標準、利益分配、投資責任等方面上產生分歧而進行的再次談判。[2]我們認為,因同等原因導致相關主體就與PPP項目有關的融資、施工、擔保等合同進行協商的,也屬于廣義概念下的PPP再談判。

   (二)再談判在PPP項目中的必要性和意義

   盡管再談判可能導致政府或私人利益受損,進而降低社會剩余,[3]且往往耗時較長并將最終提高履約成本。但不可否認的是,再談判是PPP項目實施過程中無法避免的重要事項。

   根據不完全契約理論,再談判對于注定不完備的PPP合同不可避免并存在裨益。[4]并且,由于通過競爭性方式選擇合作方時通常缺乏充分有效的合同談判,再談判可在后期彌補這種缺憾。此外,再談判與民法中情事變更導致的再交涉義務極為相似。再交涉義務體現了“合同法上的繼續性原理”,能夠避免合同解除引發的受領給付返還、不能返還時所需采取的補救措施和后續損害賠償問題。[5]更有學者指出,“‘再交涉義務’本身也不僅在情事變更場合有其意義,在繼續性合同或者長期合同場合,存在著‘現時化’(通過合同將未來固化為現在)與未來的變化之間的矛盾,‘再交涉義務’未嘗不是克服長期合同的僵硬性而添加靈活性的潤滑劑”。[6]

   因此,盡管十分有必要通過完備的籌劃、談判程序避免締約后不必要的再談判,但周全締約后仍無法避免的再談判是具有意義的。我們將這種再談判稱為“緩和PPP合同僵硬性和不完備性的‘潤滑劑’”。

   (三)觸發再談判的情形

   根據我們對目前國內PPP再談判研究成果的整理,引起再談判的原因主要包括以下三類情形:

   第一,合同不完備。一方面,PPP項目結構復雜、合作期長,當事人難以在磋商階段全面識別合作期內可能發生的風險。另一方面,政府通過競爭性方式選擇社會資本方時,因最終簽訂的合同不得背離采購文件的實質性內容,[7]社會資本方不能就采購文件所附的PPP合同條款提出實質性修改意見,難以實現充分有效的合同談判。這共同導致了PPP合同的不完備性,以致締約后遭遇未予約定的風險時,再談判常有發生。對于與PPP合同相關的其他協議,其同樣會存在不完備的缺陷。

   第二,外部環境的重大變化。由于PPP項目歷時較長,外部環境比如經濟、政治、不可抗力等都可能發生始料不及的變化,因而造成合同再談判。[8]外部環境的重大變化包括法律變更、民眾反對、情事變更甚至不可抗力等客觀情形。

   第三,當事人的機會主義行為。一方面,政府方如果在主導編制項目文件和招選社會資本方時缺乏經驗,可能導致PPP合同存在瑕疵。另一方面,如果存在社會資本方壓低價格獲取PPP項目的現象,不具可持續性的報價最終仍需通過再談判的方式得到調整。

   (四)再談判的結果

   再談判的結果可能是合作性的,其可以補充不完備的初始PPP合同或與PPP項目有關的其他協議,避免因履行中止造成的項目停滯損失、合同提前解除產生的清算和重新招選成本,以及因原本按年度支付的政府補貼轉變為提前終止后的補償款,造成短期內陡增的政府支出責任。但另一方面,由于再談判往往導致政府補貼金額增加、特許經營期延長等結果,尤其在機會主義導致的再談判中,社會福利可能受有一定減損。

   三、92號文和192號文對當前PPP再談判提出的要求

   92號文和192號文對PPP項目明確提出一系列最新要求,并提出“停止”“清退”“整改”的責任后果,構成外部環境重大變化中的法律變更,觸發PPP再談判。一方面,相關主體亟需根據兩份文件盡快糾正PPP項目中的各項違法、違規操作,其中大量整改、糾正需要通過再談判完成;另一方面,192號文明確提出“對存在瑕疵的項目,要積極與合作方協商完善”,直接指引央企開展再談判。因此,對于已經簽訂PPP合同的項目,我們通過仔細梳理92號文和192號文,總結了兩份文件對當前PPP再談判提出的要求。

   (一)92號文與PPP再談判

   1. 項目不宜通過PPP模式實施時的再談判

   92號文明確了三類不應采用PPP模式開展的項目:(1)非公共服務領域、政府不負有提供義務的項目,如商業地產開發、招商引資項目;(2)因涉及國家安全或重大公共利益而不適宜由社會資本方承擔的項目;以及(3)無運營內容的工程建設項目。

   對于前兩種情形,其構成PPP項目的實質性缺陷——“硬傷”。項目難以整改合格,無法被納入項目庫。因此,再談判應圍繞合同提前終止展開,主要談判內容包括:(1)提前終止PPP合同及相關融資、施工、擔保等協議;(2)根據PPP合同中的提前終止補償條款,確定政府方收回已建成項目資產的具體金額;以及(3)根據雙方就合同提前終止所各自負有的過錯,確定一方在對方因PPP合同及相關融資、施工、擔保等協議被提前終止而受有損害時,該方的賠償責任。

   對于第三種情形,盡管項目存在缺陷,但仍可整改。此時再談判的主要內容在于:(1)變更項目范圍,將經營性子項目、道橋隧養護、綠化維護等納入項目內容;(2)根據變更后的項目范圍,重新測算項目總投資,并相應調整政府在各年度的付費數額;(3)重新開展“兩個評價”并編制修訂后的實施方案;以及(4)明確政府方根據重新預估的付費數額,將相應支付責任納入跨年度財政預算、中期財政規劃,并取得同級人大出具的相關預算批復文件(以下簡稱“政府批復義務”)。

   2. 尚未建立按效付費機制時的再談判

   92號文首次規定未建立按效付費機制的PPP項目不得進入項目庫,具體包括:(1)政府付費、可行性缺口補助類項目未建立與績效考核掛鉤的付費機制;(2)政府付費、可行性缺口補助未連續、平滑支付,致使某時期內財政支出壓力激增;以及(3)建設成本不參與績效考核或實際考核掛鉤比例不足30%。

   由于按效付費機制可以通過修訂PPP合同的方式建立、完善,此時再談判的主要內容應為:(1)建立績效考核制度,明確考核對象,確立客觀、合理、可行的考核方法;并且(2)明確參與績效考核的政府付費金額比例。

   3. 項目運作模式不合規時的再談判

   92號文明令禁止BT項目“披著PPP模式的外套”進入項目庫。對此,為調整項目運作模式而開展再談判時,談判內容應包括:(1)變更項目范圍,將項目運作模式更改為BOT等包含運營內容的PPP模式;(2)增加經營性子項目,或將道橋隧養護、綠化維護等納入項目內容;(3)建立按效付費制度,避免被認定為一次性固定政府支付責任;(4)相應更新項目總投資、調整政府各年度付費數額;(5)重新開展“兩個評價”并編制修訂后的實施方案以及(6)明確政府批復義務。

   4. 項目融資方式不合規時的再談判

   92號文就項目資本金融資提出新要求。結合財政部金融司司長在2017第三屆中國PPP融資論壇發表的講話[9]和財政部對92號文的解讀[10],我們總結PPP融資方式應滿足:(1)以自有資本作為項目資本金;(2)不得由第三方替代社會資本方履行其在項目公司的出資義務。

   若違反上述情形,就融資、擔保協議開展再談判時,主要內容應圍繞:(1)通過自有資金置換債務性融資以充實項目資本金;以及(2)由社會資本方通過自有資金,受讓關聯方、子企業、基金等代為履行出資義務的第三方實際持有的項目公司股權。此外,為配套完成前述再談判事項,項目公司股東可能還需針對股權轉讓、增資、調整股東會和董事會表決比例等事項一并開展再談判。

   5. 項目存在違法違規舉債擔保時的再談判

   92號文重申了政府不得違法違規舉債擔保的三種情形:(1)不得回購社會資本的投資本金或兜底本金損失;(2)不得承諾固定收益;(3)不得提供擔保。此時,再談判的主要內容應圍繞:(1)取消政府回購義務并明確社會資本方在投資本金范圍內自負投資風險;(2)取消項目固定收益率并建立按效付費機制;以及(3)由項目公司或社會資本方就項目融資提供擔保。

   6. 92號文提出要求,但可通過再談判以外的方式整改

   對于92號文列舉的其他要求,由于可以通過再談判以外的其他方式實現整改,我們建議按照下列方式具體整改:

   第一,對于未按規定開展、通過“兩個論證”,未履行相關立項審批手續、國有資產審批和評估手續,未按要求及時公開項目信息的PPP項目,應及時按照法律法規補齊項目程序性文件、開展并通過符合要求的“兩個論證”、公開符合要求的項目信息。

   第二,對于未按規定轉型的融資平臺公司作為社會資本方參與的PPP項目,融資平臺公司應盡快按照國辦發[2015]42號文,在建立現代企業制度、實現市場化運營,將已承擔的地方政府債務納入政府財政預算并妥善處置,且明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能后,轉型成為合法合規的社會資本方。

   第三,對于進展緩慢甚至無任何進展的“僵尸項目”、未按合同約定落實債權融資的項目,各方應推進項目進展、落實債權性融資。在無法推進時,再參照“項目不宜通過PPP模式實施”中的前兩種談判情形,圍繞合同提前終止開展再談判。

   在進行再談判和上述整改措施時,政府方和社會資本方應當與省級財政部門保持積極溝通,及時反饋整改措施、進度,并及時將整改更新后的項目文件補充錄入項目庫,以防項目被清除出庫。

   (二)192號文與PPP再談判

   192號文明確提出“對存在瑕疵的項目,要積極與合作方協商完善;對不具備經濟性或存在其他重大問題的項目,要逐一制定處置方案,風險化解前,該停止的堅決停止,未開工項目不得開工”。因此,央企應格外重視與合作方的再談判。除上文針對92號文最新要求提出的再談判要點,我們認為央企還應關注192號文提出的下列要求。

   1. 央企在資本金融資中承擔他方風險時的再談判

   192號文要求央企“多措并舉加大項目資本金投入,但不得通過引入‘名股實債’類股權資金或購買劣后級份額等方式承擔本應由其他方承擔的風險”。結合92號文及財政部領導在近期的講話,[11]存在該等情形時,央企應與其他合作方、其他基金投資者、基金管理人就如下內容展開再談判:(1)由央企通過自有資金置換基金融資以充實項目資本金,并(2)及時清算被置換的基金,避免央企承擔該基金項下的劣后級風險。

   2. 央企為他方股權出資提供擔保、為債務融資單獨提供增信措施時的再談判

   192號文還提出了央企不得在PPP項目中為其他方股權出資提供擔保,不得為債務融資單獨提供增信措施的要求。存在該等情形時,與其他股東、資方等相關主體進行再談判的主要內容應當包括:(1)撤銷就其他股東出資行為提供的擔保;(2)由除政府出資代表以外的其他股東按照其在項目公司的持股比例,共同為債務融資提供擔保。

      四、針對92號文、192號文出臺后PPP再談判結果的預測

   盡管我們在上文具體分析了92號文、192號文對PPP再談判提出的要求,但受制于實踐中存在的現實壓力,其中相當一部分再談判恐將難以完成。

   首先,92號文并未預留項目整改時間,直接以2018年3月31日作為清庫截止日期,省級財政部門可能并不會給予PPP項目合作方整改的機會。[12]即便有機會整改,由于再談判耗時較長但清庫截止日期太早,各方很難在2018年3月31日前通過再談判的方式完成項目整改。

   其次,對于調整項目融資結構、擔保方式等的再談判事項,其并不具備可以實現的經濟性基礎。一方面,社會資本方恰恰是因為資金短缺才使用92號文認定為違規的融資結構,其并不具備以自有資金置換違規融資資金的能力;另一方面,即便具備這種能力,對于央企而言,大規模使用自有資金的直接后果就可能違反192號文中“對PPP項目的凈投資不得超過上一年度集團合并凈資產50%”的投資規模限制。

   最后,對于凡涉及調整項目范圍、變更項目總投資的PPP項目,其均應再次開展“兩個論證”并相應更新實施方案,甚至需要再度履行招投標、競爭性磋商等采購程序,以確保項目實施程序的合法、合規性。這顯然極難實現。

   因此,盡管我們就92號文、192號文針對PPP再談判提出的最新要求,分析、總結了一系列再談判要點,但部分再談判實際并不具備可操作性。我們預測,除非給予整改機會并延長整改期限,否則本輪部分再談判的結果將最終走向“合同提前終止”和“合同提前終止后的補償”。因本輪政策法規導致項目提前終止后,如何界定各方過錯、確定補償金額及損害賠償數額,是我們將在下一篇專題文章中著重分析、解答的問題。

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