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EPC+PPP模式下,工程建設企業可能面臨哪些風險?如何防范?

發布日期:2017-10-25來源:網絡來源編輯:張繼蕊

[摘要]在基礎設施建設領域,PPP模式毫無疑問是近兩年最受矚目的焦點。而EPC+PPP模式,是指在采用PPP模式建設運營的項目中,政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人同時,確定項目的建設工程承包方,以避免“二次招標”的操作方式。

 

  在基礎設施建設領域,PPP模式毫無疑問是近兩年最受矚目的焦點。而EPC+PPP模式,是指在采用PPP模式建設運營的項目中,政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人同時,確定項目的建設工程承包方,以避免“二次招標”的操作方式。

  在國家力推PPP模式的背景下,很多沒有建設工程背景的企業尤其是金融企業涌入基礎設施建設領域。這些金融企業在資本募集方面相對于工程建設企業擁有更強的優勢,然而在建設工程方面經驗的欠缺使得這些金融企業必須與工程建設企業進行合作,以便在與政府進行協商洽談的過程中更加全面、充分地掌控整個項目的進程與風險。與此同時,工程建設企業也愿意與金融企業進行合作,從而獲取更多的項目機會。在此情形下EPC+PPP模式項目架構有了新發展,即工程建設企業與金融企業組成聯合體參加PPP項目社會投資人投標;其中,工程建設企業作為共同的投資人,并作為PPP項目建設承包商與項目公司簽訂建設合同。在EPC+PPP模式操作的項目中有一些問題值得工程建設企業特別關注。

  工程建設企業應該明確自身作為PPP項目投資人的身份

  雖然在EPC+PPP模式下,金融企業與工程建設企業組成聯合體進行投標,招標人將會在確定社會投資人的同時將工程建設企業確定為該項目的建設工程總承包人,但是,根據PPP模式的相關規定,其可以自行建設的主體應是投資人。

  事實上,如嚴格按《招標投標法實施條例》推定,可以自行建設的主體應當至少是大股東。但到目前為止,工程建設企業作為項目公司小股東而同時獲得承包權的案例頗多,尚未見到處罰案例。

  可以說,作為投資人的小股東,作為PPP項目建設承包方的做法基本為實踐所接受。但是,有些工程建設企業認為,既然自身參與聯合體對PPP項目進行投標的目的在于獲得PPP項目施工總承包資格,參與投資并不符合其商業利益。

  因此,盡管在PPP項目投標文件中將自身列為投資小股東之一,卻在公司章程,或者其他與實際投資人簽訂的法律文件中,規定了與股東應當擁有的權利義務不一致的內容。

  例如,大股東在項目建成后按實際投資額加利息的價格購買工程建設企業的股權;規定工程建設企業不參與項目公司管理,也不承擔項目公司的虧損;將工程建設企業的出資時間拖后并在到期前零對價轉讓給大股東,以實現并不實際支付出資等。

  從法律角度講,此舉將給工程建設企業帶來多項風險:

  ?可能因違法投訴,或者被“以合法形式掩蓋非法目的”名義而被判定違約,從而失去承包項目的權利。

  ?如果簽訂“地下合同”,不公開真實的法律關系,“地下合同”可能因不能獲得法院支持而無法實施,同時,由PPP項目的公共性質所決定,這樣的“地下合同”很可能因引起公眾的異議和猜測,而對整個項目產生重大的不利影響。

  ?在規定工程建設企業出資時間拖后、零對價轉讓給大股東的安排里,在股權轉讓實際發生前,工程建設企業對項目公司的債務,在其承諾的投資金額范圍內承擔連帶責任。

  作為投資人并非工程建設方參與聯合體投標EPC+PPP項目時,建議工程建設企業在以下兩種安排中權衡利弊,做出在項目中最有利于企業的選擇:

  1)真正成為項目投資人,履行股東的相應權利并承擔相應義務;

  2)規定上述類似于明股實債的條款,僅作名義投資人,并承擔相應風險。

  EPC+PPP模式中工程報價問題

  對于工程建設企業來說,有一個非常重要的問題需要考慮:在投標過程中,工程建設企業的各種測算是從建設工程承包方角度還是從投資方角度做出的。

  該問題必須在投標時予以明確,否則非常有可能在與項目公司簽訂施工合同時產生爭議,甚至蒙受損失。

  在EPC+PPP項目中,要規避二次招標所面臨的風險,比較理想的安排是政府方作為PPP項目的招標人,在確定PPP項目投資方的同時明確選定EPC建設工程承包方。

  在招標中可能要求投標聯合體就工程和服務分別報價。工程報價的意義在于考察服務報價的合理性,因此整個項目,不論是PPP部分還是其中的EPC部分,政府劃定的邊界條件是一致的。

  而在項目執行過程中,工程費用的實際支付方是項目公司,如果項目公司與工程建設企業在工程合同中對EPC中的邊界條件規定與政府招標時規定的不一致,則投資方(項目公司)是有理由變更價格的。

  需要注意的是,在EPC+PPP模式下,要求就服務價格和工程價格分別報價的操作并不罕見。

  出于報價習慣等原因,工程建設企業在報價時會忽略投資方報價與承包商報價的區別,而在簽訂承包合同階段意圖將所能預期到的變更、索賠等各項風險轉嫁由項目公司承擔,這種操作很可能給自身帶來很大風險。

  因此,建議工程建設企業在準備報價前,與聯合體對方協商確定:工程報價是以投資聯合體的角度準備;工程報價以與項目公司簽約的承包方角度進行準備。

  如果是前者,則在簽訂工程承包合同時,要么完全遵守投標時承諾的邊界條件,要么根據邊界條件的變化相應調整承包價格;

  而如果是單純以與項目公司簽訂合同的承包方角度做出報價,則有必要明確告知聯合體對方(通常是牽頭人)報價所基于的邊界條件,并提醒其在向政府招標方提交投標報價時,根據承包方給出的邊界條件和招標方給出的邊界條件的區別,對投標報價進行調整。

  在基礎設施市場持續火熱的情況下,工程建設企業進入基礎設施領域參與PPP項目建設已經逐漸成為全新的行業發展點。如何在新形勢下掌握新的商業模式,如何在把握機遇的同時規避風險,如何在各方合作中妥善維護自身的合理利益,這些都是工程建設企業需要仔細思考并妥善處理的問題。

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