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PPP項目合同風險配置核心條款評析

發布日期:2018-01-19來源:網絡來源編輯:張繼蕊

[摘要]

   一、PPP項目合同中風險配置基本原則

  良好的風險配置機制是隔離PPP項目經營風險和公共財政風險的屏障。PPP項目中,公、私部門間風險配置條款的設計,不但要基于項目風險管理的需要,同時也應該基于有效激勵的需要。

  在風險管理方面,一般認為應該根據不同主體對不同風險的控制力來進行風險配置:

  (1)不可抗力風險、法律風險及政策變化風險具有一定的共同特征,即它們均不屬于公、私任一方在具體項目中可獨立掌控的風險因素,因此一般由雙方共同承擔;

  (2)包括通貨膨脹風險和需求風險等在內的市場風險,通常由公、私兩部門共同承擔,但私人部門承擔主體部分。這主要由于在風險管理中起到決定性作用的是風險控制能力而非風險承擔能力。盡管公共部門在通貨和需求風險方面具有更大的承擔力,但作為項目經營權的主要控制者,私人部門在項目市場化運營中更具風險控制與規避能力。并且如此分配市場風險能夠有效隔離公共部門政策取向對項目實施的不當扭曲;

  (3)利率、運營收入不足、建設成本超支、建設拖期、運營成本超支等一般風險,通常由私人部門完全承擔。這不但是公共部門實現項目風險轉移的有效手段,同時也是約束私人部門項目經營行為的重要手段。

  從行為激勵的角度來看,盡管將風險完全轉移給私人部門被認為是不適當的,但通過風險配置條款進行適當轉移,能夠促使項目公司有主動性將項目風險及項目風險管理成本控制在最低水平。PPP模式中公、私部門不但實現資本融合,而且事實上在公共產品提供方面形成委托代理關系,即PPP模式是公、私部門在民商事行為中的人資兩合。PPP模式下,出于公共利益需要,公共部門是完整意義上的風險厭惡者。而私人部門的風險成本和預期收益不可能完全對等,并且往往基于對公共資源的良好評價而賦予PPP項目較高溢價。更主要的是,適當承擔更多的項目風險,被認為是私人部門社會責任體系的一項重要內容。

  為了管控風險,私人部門必須提高管理水平和經營業績,并采取包括信用保險、完工擔保、財產保險等在內的保險措施,運用金融體系進一步覆蓋風險暴露。由此,在貸款協議、股權協議和保單等融資合同中,往往又涉及保險權益轉讓和代位求償條款。

  二、政治不可抗力條款:

  鑒于PPP項目合同的簽約主體一方為政府,其所控制風險的范圍和能力與一般的簽約主體不同,因此實踐中一些PPP項目合同會將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力,并對不同類型不可抗力事件的法律后果進行區別處理。

  政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因導致的、且不在其控制下的征收征用、法律變更(即"政府不可控的法律變更")、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。

  在PPP實踐中,考慮到政府方作為PPP項目合同的簽約主體,對于上述不可抗力事件具有一定的影響能力,因此一些PPP項目合同中,將此類政治不可抗力事件歸為政府方應承擔的風險,并約定如下的法律后果:

  (1)發生政治不可抗力事件,項目公司有權要求延長工期、獲得額外補償或延長項目合作期限;

  (2)如因政治不可抗力事件導致項目提前終止,項目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補償,甚至可能包括利潤損失。

  PPP項目合同中,不可抗力引起的法律后果通常包括免于履行、延長期限、免除違約責任、費用補償、解除合同等,但該類法律后果均不適用于政治不可抗力。因此,社會資本方如在PPP項目中遭遇上述政治不可抗力的風險,其權益無法獲得保障、損失也難以得到補償。

  三、法律變更條款:

  在我國法律中,對于"法律變更"并沒有明文的規定。在PPP項目合同中,法律變更通常會被定義為在PPP項目合同生效日之后頒布的各級人民代表大會或其常務委員會或有關政府部門對任何法律的施行、修訂、廢止或對其解釋或執行的任何變動。在PPP項目中,法律變更的后果依據參與項目的政府方是否可控劃分為兩大類:

  1、政府方可控的法律變更的后果。

  在PPP項目中,某些法律變更事件可能是由作為PPP項目合同簽約主體的政府方直接實施或者在政府方職權范圍內發生的,例如由該政府方、或其內設政府部門、或其下級政府所頒行的法律。對于此類法律變更,可認定為政府方可控的法律變更,具體后果可能包括:

  (1)在建設期間,如果因發生政府方可控的法律變更導致項目發生額外費用或工期延誤,項目公司有權向政府方索賠額外費用或要求延長工期(如果是采用政府付費機制的項目,還可以要求認定"視為已開始運營");

  (2)在運營期間,如果因發生政府方可控的法律變更導致項目公司運營成本費用增加,項目公司有權向政府方索賠額外費用或申請延長項目合作期限;

  (3)如果因發生政府方可控的法律變更導致合同無法繼續履行,則構成"政府違約事件",項目公司可以通過違約條款及提前終止機制等進行救濟。

  2、政府方不可控的法律變更的后果。

  對于超出政府方可控范圍的法律變更,如由國家或上級政府統一頒行的法律等,應視為不可抗力,按照不可抗力的機制進行處理。在某些PPP項目合同中,也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力,并約定由政府方承擔該項風險,類似風險的承擔劃分主要依賴于各方的談判結果與其他相關條款的利益權衡。

  四、政府承諾條款:

  為了確保PPP項目的順利實施,在PPP項目合同中通常會包括政府承諾的內容,用以明確約定政府在PPP項目實施過程中的主要義務。一般來講,政府承諾需要同時具備以下兩個前提:一是如果沒有該政府承諾,會導致項目的效率降低、成本增加甚至無法實施;二是政府有能力控制和承擔該義務。由該定義來看,上述的政治不可抗力及法律變更因不滿足第二個前提,即政府有能力控制和承擔該義務,而并非能夠以政府承諾形式約定于PPP合同中的內容。因此,為更好地預防和規避該類政府信用風險,社會資本方應當采用政府承諾外的其他形式于PPP項目合同中約定相關條款。

  實踐中常見的政府承諾包括付費或補助、負責或協助獲取項目相關土地權利、提供相關連接設施、辦理有關政府審批手續、防止不必要的競爭性項目等。

  總體來看, PPP模式作為一種公共項目運作模式,涉及公共利益,通過法律文本體系和條款設計,有效進行主、客體選擇及權力義務配置,是公共財政的核心關切,并應被視為提升公共福利,同時又不致損失效率的有效途徑。《指南》的發布使得PPP制度的規范化初具雛形,但這一制度框架的初步搭建對于解決目前PPP項目實踐中層出不窮、種類繁雜的問題還遠遠不夠,政府機構仍需要在項目運作中總結經驗,持續完善政策,為民間資本進入公共領域投資制定制度保障,以立法的形式保障社會資本的利益,從而推進PPP發揮其巨大的潛力。

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